РАЗДЕЛ I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ
Глава 1.
СЕМЕЙНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО
Статья 5.
Применение
семейного законодательства и гражданского законодательства к
семейным отношениям по аналогии
1. Комментируемой
статьей предусмотрено восполнение пробелов в семейном
законодательстве посредством аналогии закона или аналогии
права. В теории права под аналогией закона принято понимать
решение дела или отдельного юридического вопроса на основании
закона, регулирующего сходные отношения, а под аналогией права -
решение дела или отдельного юридического вопроса на основе общих
начал и смысла законодательства (см., например:
Алексеев С.С. Государство и право. М., 1993. С. 139).
Теоретически не исключается возникновение ситуации, когда
какие-либо отношения между членами семьи окажутся не
урегулированными не только нормами семейного, но и гражданского
права, а соглашение сторон по существу возникшего между ними
спора не будет достигнуто. При таких обстоятельствах в
результате пробела в законодательстве будет весьма сложно
разрешить подобный конфликт в пользу одного из членов семьи с
учетом соблюдения прав всех заинтересованных лиц.
Ранее семейным законодательством РСФСР порядок разрешения спора
в таких случаях не был предусмотрен вследствие жесткой
государственной регламентации разнообразных сторон семейных
отношений, хотя ст. 10 ГПК РСФСР допускала применение судами при
рассмотрении гражданских дел как аналогии закона, так и аналогии
права к спорному правоотношению. Поэтому комментируемая статья,
которой прямо предусмотрена принципиальная возможность
применения при регулировании отношений между членами семьи по
аналогии тех или иных норм семейного и (или) гражданского права,
является новеллой семейного законодательства.
2. Обязательным условием применения на практике аналогии закона
являются: а) неурегулированность спорных семейных отношений
нормами семейного законодательства или соглашением сторон; б)
отсутствие норм гражданского права, прямо регулирующих эти
семейные отношения. Именно в такой ситуации к спорным отношениям
между членами семьи применяются нормы семейного и (или)
гражданского права, регулирующие сходные (т.е. близкие по
характеру) отношения. В противном случае оснований использования
аналогии закона не имеется. Однако следует иметь в виду, что
разрешение семейного спора при помощи аналогии не должно
противоречить существу семейных отношений. От аналогии закона
следует отличать законодательный прием отсылочного
регулирования, когда в нормативно-правовом акте,
регламентирующем определенное отношение, содержится указание о
том, что тот или иной вопрос должен решаться в соответствии с
конкретными нормами, регулирующими другой вид отношений (так, не
будет аналогией закона применение ст. 68-179 ГК, устанавливающих
основания недействительности сделок, для признания брачного
договора недействительным в связи с тем, что п. 1 ст. 44 СК
прямо отсылает к этим нормам ГК).
3. Если же отсутствуют нормы семейного и (или) гражданского
права, которые представляется возможным применить в той или иной
жизненной ситуации даже по аналогии как регулирующие сходные
отношения, то в таких случаях права и обязанности членов семьи
должны определяться исходя из аналогии права, т.е. из общих
начал и принципов семейного или гражданского права, закрепленных
в ст. 1 СК и ст. 1 ГК.
Аналогия права применима в крайнем случае при невозможности
прибегнуть к аналогии закона. При использовании аналогии права
необходимо обязательно учитывать принципы гуманности,
т.е. человеколюбия (от лат. humanus), разумности или
основанности на здравом смысле (см.: Словарь русского языка/Под
ред. А.П. Евгеньевой. М., 1988. Т. III. С. 634) и
справедливости - беспристрастности, правильности, соответствия
истине (Там же. Т. IV. С. 231). Данное положение прямо вытекает
из требований ст. 18 Конституции, устанавливающей, что только
права и свободы человека определяют смысл, содержание и
применение законов. Кроме того, оно отвечает смыслу Всеобщей
декларации прав человека, Европейской конвенции о защите прав
человека и основных свобод и Международного пакта о гражданских
и политических правах.
4. Необходимо иметь в виду, что применение аналогии закона или
аналогии права к семейным отношениям входит в компетенцию суда,
а не отдельных членов семьи по их желанию. При этом принятое по
аналогии закона или аналогии права решение суда не должно
находиться в противоречии с действующим законодательством РФ и
основополагающими принципами российского права. Поэтому
произвольное толкование закрепленных в настоящей статье
положений представляется недопустимым.
5. Закрепленная рассматриваемой статьей норма об аналогии закона
или права при регулировании семейных отношений не имеет широкого
применения на практике. Однако ее введение имеет принципиальное
значение как для защиты прав и интересов членов семьи (суд не
вправе отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие конкретного
закона), так и для совершенствования семейного законодательства
в целом.