Комментарий
к Трудовому
кодексу РФ
 

Статья 69 <<---  --->> Статья 71

Law book

ЧАСТЬ III. РАЗДЕЛ III. ТРУДОВОЙ ДОГОВОР
Глава 11. ЗАКЛЮЧЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА

Статья 70. Испытание при приеме на работу

При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе.
Отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания. В случае, когда работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (часть вторая статьи 67 настоящего Кодекса), условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы.
В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов.
Испытание при приеме на работу не устанавливается для:
лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права;
беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;
иных лиц в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором.
Срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций – шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.
При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.
В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе
.

Комментарий.
1. При заключении трудового договора стороны вправе установить срок испытания (испытательный срок), условие о котором должно быть включено в трудовой договор. Данное условие в соответствии со ст. 57 Кодекса относится к числу дополнительных условий трудового договора, что означает право, а не обязанность сторон включать его в трудовой договор. В то же время, если одна из сторон настаивает на включении условия об испытании в трудовой договор, а другая возражает, это может послужить основанием для незаключения трудового договора, т. к. стороны не достигли соглашения по его содержанию. В соответствии с комментируемой статьей цель испытания – проверка соответствия работника поручаемой работе. Таким образом, работодатель в период испытательного срока вправе оценивать только деловые и профессиональные качества работника (квалификацию, уровень знаний, навыков, достаточных для выполнения трудовой функции). Все остальные аспекты, такие как характер работника, психологическая совместимость его с коллективом и т. п., не могут быть предметом оценки со стороны работодателя в период испытания.
2. При согласии сторон на установление испытательного срока, условие об этом должно быть включено в трудовой договор, в противном случае считается, что стороны договорились о приеме на работу без испытания. Также необходимо помнить, что согласно ст. 68 ТК РФ условие об испытании и его продолжительности должно быть включено и в приказ о приеме работника на работу. Об этом требовании также свидетельствуют унифицированные формы Т-1 “Приказ (распоряжение) о приеме работника на работу” и Т-1а “Приказ (распоряжение) о приеме работников на работу”, утв. постановлением Госкомстата России от 05.01.2004 № 1.
3. Важное уточнение в ч. 2 комментируемой статьи внесено Законом № 90-ФЗ, согласно которому при фактическом допуске к работе условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до начала работы. Как известно, ст. 16 ТК РФ предусматривает в качестве одного из оснований для возникновения трудовых отношений фактическое допущение к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя, независимо от того, был ли трудовой договор надлежащим образом оформлен. Статья 67 Кодекса обязывает работодателя в этом случае оформить с работником трудовой договор не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе. В этой ситуации нередки споры о том, на каких условиях возникли трудовые отношения, в связи с чем законодатель предусмотрел обязанность сторон фиксировать документально условие об испытании в случае такой необходимости до начала работы.
4. Часть 4 комментируемой статьи определяет круг лиц, при приеме на работу которых не может быть установлено условие об испытании. Данный перечень не является исчерпывающим и может быть дополнен другими федеральными законами и коллективным договором. Комментируемая статья предусматривает следующие категории работников, с которыми не допускается заключение трудового договора с установлением испытания:
а) лица, избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности. Поскольку конкурс на замещение должности есть не что иное как проверка деловых качеств работника на предмет соответствия его поручаемой работе, которая проводится до заключения трудового договора, то установление дополнительной проверки в виде испытательного срока является необоснованным. Порядок проведения конкурсов на замещение должностей определяется трудовым законодательством, а также иными нормативными правовыми актами. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 332 Кодекса заключению трудового договора на замещение должности научно-педагогического работника в высшем учебном заведении, а также переводу на должность научно-педагогического работника предшествует избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности. Статья 37 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ “Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации” предусматривает назначение главы местной администрации по результатам конкурса на замещение соответствующей должности. Порядок проведения конкурса устанавливается представительным органом муниципального образования;
б) беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет. Факт беременности подтверждается медицинским заключением. В случае если о беременности работницы станет известно после заключения трудового договора, то условие в трудовом договоре об испытании утрачивает силу;
в) лица, не достигшие возраста 18 лет. Запрет на установление испытания несовершеннолетнему работнику обусловлен повышенной защитой со стороны государства трудовых прав данной категории граждан. Кроме того, установление испытания для этой категории работников в целях проверки соответствия их профессиональных навыков поручаемой работе затруднительно, поскольку, как правило, к этому возрасту они не имеют специальности, профессии или опыта, в связи с чем им не может быть поручена высококвалифицированная работа, требующая владения специальными знаниями и навыками, которые нуждаются в проверке;
г) лица, окончившие образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение года со дня окончания образовательного учреждения. Принципиально новым в вопросе установления испытания для лиц, окончивших образовательное учреждение, является наличие или отсутствие аккредитации образовательного учреждения. Так, новая редакция комментируемой статьи уточняет, что ограничения по испытанию действуют только в отношении выпускников образовательных учреждений, имеющих государственную аккредитацию, которые поступают на работу впервые в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения. Таким образом, отсутствие хотя бы одного из указанных условий (например, отсутствие у образовательного учреждения государственной аккредитации или истечение годичного срока после окончания вуза) лишает выпускника образовательного учреждения “льготы” по испытанию;
д) лица, избранные на выборную должность на оплачиваемую работу. В соответствии со ст. 81, 96 Конституции РФ назначение на должности Президента РФ, депутатов Государственной Думы Федерального Собрания РФ происходит в результате выборов. Порядок их проведения регулируется федеральными законами от 10.01.2003 № 19-ФЗ “О выборах Президента Российской Федерации” и от 20.12.2002 № 175-ФЗ “О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации”.
Статьи 24, 25 Федерального закона от 11.07.2001 № 95-ФЗ “О политических партиях” предусматривают избрание руководящих и контрольно-ревизионных органов политической партии. Кроме того, учредительными документами юридического лица может устанавливаться процедура избрания исполнительных и иных органов управления. Однако следует обратить внимание, что ограничение на испытание действует только в случае, если эти должности являются оплачиваемыми;
е) лица, приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями. В соответствии со ст. 721 Кодекса по письменной просьбе работника или с его письменного согласия может быть осуществлен перевод работника на постоянную работу к другому работодателю.
Статья 70 Кодекса запрещает установление испытания такому работнику, поскольку предполагается, что, давая согласие на прием на работу работника в порядке перевода, новый работодатель имеет представление о его деловых качествах. Из этого правила имеется исключение, предусмотренное п. 4 ст. 27 Закона № 79-ФЗ, о возможности установления испытания от трех до шести месяцев гражданским служащим, назначенным на должность гражданской службы в порядке перевода из другого государственного органа;
ж) лица, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев. Об особенностях регулирования труда работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, см. ст. 289–292 ТК РФ и комментарии к ним;
з) иные лица в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором. В частности, ст. 207 ТК РФ предусмотрено ограничение на испытание в отношении лиц, успешно завершивших ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение (см. ст. 207 ТК РФ и комментарий к ней). Не устанавливается испытание также для выпускников образовательных учреждений Федеральной таможенной службы, поступающих на службу в таможенные органы (п. 3 ст. 9 Федерального закона от 21.07.1997 № 114-ФЗ “О службе в таможенных органах Российской Федерации”).
5. По общему правилу срок испытания не может превышать трех месяцев, а для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций – шести месяцев (ч. 5 комментируемой статьи). Федеральным законом могут быть предусмотрены исключения из этого правила. Так, п. 1 ст. 27 Закона № 79-ФЗ предусмотрен срок испытания гражданского служащего от трех месяцев до одного года, который определяется в акте государственного органа о назначении на должность гражданской службы и служебном контракте.
При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель. Конкретный срок испытания определяется соглашением работника и работодателя в пределах максимального срока, установленного законодательством. Он может быть меньше максимального срока, но не может его превышать, даже если стороны об этом достигнут соглашения. Такое условие в трудовом договоре будет ничтожным. В трудовом договоре срок испытания целесообразно определять не конкретной датой (поскольку она может быть отодвинута в связи с временным фактическим отсутствием работника, не засчитываемым в период испытания), а указанием на продолжительность в днях, неделях, месяцах (например: “Работник принят на работу с испытанием на срок три месяца”).
6. Течение испытательного срока начинается с момента начала работы. В срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе (например, в связи с выполнением им государственных или общественных обязанностей, сдачей крови и ее компонентов, нахождением в отпуске по любым основаниям; см. ст. 170, 186, 124 и 128 ТК РФ соответственно и комментарии к ним).
7. По общему правилу не допускается умаление трудовых прав работника в связи с работой на условиях испытания по сравнению с трудовыми правами других работников, установленными трудовым законодательством, локальными нормативными актами работодателя и коллективным договором. В частности, работнику не может быть понижен размер оплаты труда по причине прохождения им испытания. Уменьшение размера оплаты труда такому работнику возможно лишь на общих основаниях и в установленном порядке, например, в связи с невыполнением норм труда, неисполнением трудовых (должностных) обязанностей (см. ст. 155 ТК РФ и комментарий к ней). Однако законодательством могут быть установлены особенности правового положения работника, проходящего испытание. Прежде всего, это касается упрощенной процедуры расторжения трудового договора с испытуемым работником по причине неудовлетворительного результата испытания (см. ст. 71 ТК РФ и комментарий к ней)
.